Определение №****/**.**.2022 по дело №****/2022

е налага недвусмислено от съдебната практика. Според въззивния съд, още с решението на СЕС от 16.07.2015г. е станало очевидно, че щом глоба в размер на 60% от недекларираната сума пари в брой не изглежда съразмерна предвид естеството на нарушението, отнемането в полза на държавата на цялата недекларирана сума a fortiori не би могло да се счита съразмерна мярка. Посочено е, че постановените след 16.03.2018г. определения на СЕС по преюдициални запитвания, отправени от РС- Свиленград, СГС и САС, по които са образувани дела № С-707/2017, № С-335/2018 и № С-336/2018 са именно в този изяснен вече смисъл, като с тях изрично се постановява, че съвместното прилагане на наказанието лишаване от свобода по чл. 251, ал. 1 НК кумулирано с отнемане на недекларираната сума в полза на държавата по чл. 251, ал. 2 НК е в явно нарушение на принципа на пропорционалност, прогласен от чл. 9, пар. 1 от Регламент № 1889/2005г., като това тълкуване действа от момента на влизане в сила на тълкуваната норма или в случая от 2007г., когато РБ става член на ЕС, т.е. именно в този смисъл същата следва да се разбира и към 2017г., когато влиза в сила процесната присъда. Съставът на САС е посочил също, че за да се определи нарушението за достатъчно съществено следва да се има предвид и че тълкуването на чл. 4 и чл. 9 от Регламент 1889/2005г. е станало предмет на преюдициално запитване до СЕС от страна на български съд (РС Свиленград), отправено с акт от 23.11.2017г., постъпил в СЕС на 19.12.2017г., поради което към 18.04.2017г.(датата на влизане на присъдата в сила) все още не е имало висящо производство по преюдициално запитване пред СЕС по въпросите, разрешени с окончателния акт на СОС, но това не може да обоснове извод за освобождаване на съда от задължението служебно да отправи сам такова запитване, респ. да не приложи българското право при констатирано противоречие с общностното право, което има приоритет. Предвид това, съдът е приел, че грешката, допусната от състава на СОС при неприлагане на общностното право е неизвинима. Посочил е, че практиката извежда няколко хипотези, в които достатъчно съществения характер на нарушението се предполага и в случая по отношение на СОС са налице две от тях – неотправяне на преюдициално запитване и противоречие с трайно установена практика на СЕС. Съдът е посочил също, че е налице е пряка причинно – следствена връзка между нарушението на правото на ЕС от страна на съда и понесената от ищеца вреда в размер на отнетата сума, като загубата й е директно следствие от постановената от съда мярка по чл. 251, ал. 2 НК и следва да бъде обезщетена чрез паричната равностойност на отнетото. В заключение, съдът е направил извод, че държавата, чрез своя процесуален субституент дължи на ищеца обезщетение за претърпените вреди в резултат от извършеното от ОС-София нарушение на правото на ЕС, чрез потвърждаване на присъда № 261/20.10.2016г., постановена по нохд № 717/2016г. по описа на PC-Сливница, в противоречие с разпоредбите на чл. 4, пар. 2 и чл. 9, пар. 1 от Регламент 1889/2005, с което наред с налагане на наказанието лишаване от свобода се отнема, на основание чл. 251, ал. 2 НК, предмета на престъплението - недекларираната сума.